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天创观点:明明就代持一下股权,为啥友谊的小船说翻就翻?

2021-10-12 14:38:30 admin

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我想投一家公司,但是不方便登记为股东,我用一个亲戚或朋友的名义登记到公司的股东名册上,这代持怎么能确保我的利益?

很多人被亲戚朋友委托代持股,反正不用出资,还能做个名义股东,很有派头。这里面真的没有风险的吗?

当然有风险!

在讲之前,先给大家普及一下股权代持的主要身份:委托他人代持股的实际出资人,公司法称为隐名股东。而被委托的人,则为名义股东。

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实际出资人的法律风险


01实际出资人的显名风险

通常情况下,代持关系是名义股东和实际出资人之间的契约,对于公司其他股东并没有约束力。实际出资人想要显名,只能按照正常的股权转让流程来办理。

依据《公司法》司法解释三第二十四条的规定,实际出资人想成为显名股东,需要经过公司其他股东过半数同意。

可见实际出资人的显名要求要看其他股东的脸色而定,否则将持续“有名无实”。因为出资人如果从未参与过公司经营管理,其他股东对代持情况也并不知悉,过半数的要求是必要的。毕竟允许隐名股东无条件变更为公司股东,会影响公司关于人合性的要求。


02股权有可能被代持人转让、质押


实际出资人与名义股东存在君子协议,但这不能成为名义股东在法律上“有权”处分其持有的股权,毕竟名义股东是工商登记的外观股东。也就说,如果有第三人依据善意取得从名义股东处取得股权,实际出资人也阻挡不了,只能依据代持关系向名义股东追偿。

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03股权被强制执行的风险


股权是有价值的资产,当名义股东因为自己的债务问题,成为被执行对象时,他持有的股权可能被司法机关冻结、拍卖。另外,还有因为自身的婚姻问题导致的财产分割,也有可能危及代为持有的股权被分割。而实际出资人依据代持协议主张排除强制执行,很难得到法院的支持。在最高院最高法民申3132号中明确,股权代持协议仅有内部效力,对于外部第三人而言,股权登记具有公信力,隐名股东对外不具有公示股东的法律地位,不得以内部股权代持协议有效为由对抗外部债权人对显名股东的正当权利。

04名义股东意外去世或否认代持
 
在实际出资人与名义股东发生争议,实际出资人要求表明身份成为登记股东时,可能存在法律障碍。名义股东意外去世后,亲属要求继承股权或否认股权代持的风险,这都要求实际出资人举证证明,不能承担对其不利的后果。

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代持人的法律风险


代持人的风险点,通俗点就是容易背锅,惹祸上身。

《公司法司法解释三》第二十六条规定:

“ 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由,请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后,向实际出资人追偿的,人民法院应予支持。”

也就是说,对于不知晓股权代持的外部债权人而言,名义股东就是实际股东,名义股东就要替实际股东承担相应的责任。


防范对策

01签订书面《股权代持协议》


首先,双方一定要签订书面《股权代持协议》,通过合同的形式将双方的权利义务以及相应的违约责任确定。实践中,很多隐名股东为规避被认定存在代持股的风险,或者一般情况下两人都是亲戚或朋友的特殊关系,出于信任,签订了转让协议。但这种做法对于名义股东而言风险非常大。代持协议本质是委托合同,名义股东作为受托人有权随时要求解除代持协议。如果签订《股权转让协议》,不仅会发生前述风险,而且名义股东要求解除协议也存在一定困难。
02约定隐名股东是最终责任承担主体

其次,实际股东需要在公司股东会层面做显名处理,告知其他股东代持情况,获得其他股东的实际认可。同时,隐名股东通过与实际股东签订授权委托书,将出席股东会的权利、股东会的表决等关键性股东权利授予实际股东,确保实际股东真正实际参与公司经营决策。
另外,为了避免日后被公司债权人起诉的风险,建议名义股东在接受委托之前,先查一下代持的股权是否已经出资完毕。

最后,为避免实际股东转让股权时名义股东不配合,双方可以提前签订空白的股权转让协议,以备不时之需。
最后的最后,还要特别提醒,未来名义股东将代持的股权转回给实际股东时,会被作为一次股权转让,要缴纳相应的税款。

投资有风险,代持需谨慎。
天创建议,如果股权代持成为不二选择时,首先应谨慎选择合作伙伴,同时确保股权代持协议的有效性,全面考虑可能面临的风险,避免协议因违反监管法规或法律的强制性规定而无效。